İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi YARGITAY İLAMI

ESAS NO: 2014/29039

KARAR NO: 2014/32050

Davacı vekili, davacının davalıya ait isyerinde Saha Donanım ve Bakım bölümünde çalıstıgını, is akdinin bilgi teknolojileri donanım ve onarım islerinin dıs firmalardan hizmet alımı suretiyle yürütülmesine karar verildigi gerekçesi ile feshedildigini, davalı sirketin Bilisim Teknolojileri Birimi ve baglı alt bölümlerinin tamamen kapatılmadıgını, feshin son çare olma ilkesine uyulmadıgını, aynı sartlarda çalısanlar oldugunu, davacı isçinin is sözlesmesinin geçerli neden olmadan feshedildigini belirterek, feshin geçersizligine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmistir.

Davalı isveren vekili, davacının is akdinin Is Kanunun 17 ve 18. maddeleri uyarınca alınan isletmesel karar nedeni ile feshedildigini, banka yönetim kurulu tarafından davacının çalıstıgı BT Saha Donanım Alt Grubunun kapatılmasına iliskin isletmesel karar alındıgını, davacının bankanın bilgi teknolojileri is birimi altında yer alan saha donanım bakım alt grubunda çalıstıgını, BDDK ' nın yürürlüge konulan bankaların destek hizmeti almalarına iliskin yönetmelikte "bankacılık asıl islerinin dısa verilmesi mutlak sekilde sınırlanmıs iken, yardımcı isler anlamına gelen destek hizmetleri " için dıstan hizmet alımınınmümkün kılındıgını, banka tarafından yönetim hakkı çerçevesinde destek hizmetleri yönetmeliginin sagladıgı bu yasal imkanın kullanılması yönünde alınan isletmesel karar alındıgını ve bu kararın uyguladıgını, bankada degerlendirilen personelin degerlendirildigini, niteliklerine uygun bos kadrolara yerlestirilmesi gerçeklestirildigini ancak donanım bakım çalısanının niteliklerine uygun bos kadro kalmadıgını, davacının yetkinlikleri göz önüne alındıgında banka nezdinde degerlendirilebilecegi herhangi boş bir kadro bulunamadıgını ve son çare olarak iş akdinin feshedildigini, davacının iddia ettigi gibi saha donanım bakım alt grubu kapatıldıgından buraya yeni eleman alınmadıgını, BT biriminin diger alt gruplarına yetkinlik ve bilgi/deneyimleri farklı elemanlar alınması için ilan verildigini, 4 yıllık bölüm mezunu elaman aranırken davacının ön lisans mezunu oldugunu, kapatılan saha donanım bakım alt uzun grubunun yürüttügü hizmetlerin devrenin gerçeklestirildigi firma ile banka arasında 02/09/2013 tarihinde akdedilen sözlesme geregince is akdi feshedilen işçilerin haklarının ve mevcut durumlarının korunması adına is akdi fesholunan isçilerden istekli olanların belirsiz süreli is akdi ile ise alınması yönünde anlasıldıgını ve is akdi feshedilen davacıya da banka ile aynı sartlarda is teklifinde bulunuldugunu, is akdi geçerli nedenle feshedildigini, davanın reddi gerektigini savunmustur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda bilirkisi heyet raporu alınmasına ve bilirkisiler feshin son çare olması ilkesi yönünden fakrlı görüs bildirmelerine ragmen, davalının yardımcı hizmet niteligindeki POS ve diger cihazların kurulumu, bakımı, arıza giderimi, degisiklik, sökülme gibi islemleri alınan isletmesel karar kapsamında alt isverene devrettigi; devir isleminin 4857 Sayılı Yasanın 2/6 maddesi uyarınca geçerli oldugu, gerek BDDK Yönetmeligi ve gerekse isin niteligi itibariyle isin, alt isverene devrinin mümkün oldugu; davacı ile birlikte 86 isçinin is akitlerinin feshedildigi; isçilerin bir kısmının aynı haklar ve 2 yıllık is güvencesi taahhüdü ile alt isverende ise basladıkları; davacı ve bazı isçilerin ise alt isverende çalısma konusunda anlasma saglamadıkları, davacı ile birlikte çalısan 15 kisinin ise bankanın Genel Müdürlük BT Iletisim ve Teknik Destek Bölümünde çalısmaya devam ettikleri anlasıldıgı, davalının aldıgı isletmesel karar sonrası, davacının yapmakta oldugu is alt isverene devredilmis oldugundan davacının istihdam fazlası durumuna düstügünün ispatlandıgı, sonradan ise alındıgı belirtilen kisilerin "saha elemanı" nın çalısabilecegi departman dısındaki departmanlara alınmıs oldukları, teknik eleman olan kisinin bankanın baska departmanlarında egitim verilerek çalıstırılabilecegini kabul etmenin zorlama bir kabul olacagı, davacının çalısabilecegi isler alt isverene devredildikten sonra, egitim vererek bu kisiyi örnegin bireysel bankacılık islemlerinden müsteri temsilcisi olarak görevlendirmesinin, aynı zamanda isçilerin de aldıgı egitim, mesleki tecrübe itibariyle kabul edilebilecek bir durum olmayacagı, davalı is yerinde istihdam edilmeye devam edilen 15 kisinin ise önceden yaptıkları görev ve nitelikleri itibariyle seçilmis olmalarında bir tutarsızlık olmayacagı, davacının is akdinin isletmesel kararla istihdam fazlası olması nedeniyle sona erdigi, isverenin fesihte tutarsız davranmadıgı, keyfi davranmadıgı ve feshin son çare olması ilkesinin ihlal edilmedigi gerekçesi ile davanın reddine karar verilmistir.

4857 sayılı Is Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandıgının ispat yükü davalı isverene verilmistir. Isveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel kosullarına uydugunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) oldugunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, isveren fesihle ilgili karar aldıgını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdigini, tutarlı sekilde uyguladıgını ve feshin kaçınılmaz oldugunu ispatlamalıdır. Isverenin, dayandıgı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) oldugunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmis sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin isletme, isyeri ve isin gerekleri nedenleri ile yapıldıgı ileri sürüldügünde, öncelikle bu konuda isverenin isletmesel kararı aranmalı, baglı isveren kararında isgörme ediminde ifayı engelleyen, bir baska anlatımla istihdamı engelleyen durum arastırılmalı, isletmesel karar ile istihdam fazlalıgının meydana gelip gelmedigi, isverenin bu kararı tutarlı sekilde uygulayıp uygulamadıgı(tutarlılık denetimi), isverenin fesihte keyfi davranıp davranmadıgı(keyfilik denetimi) ve isletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadıgı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklıga kavusturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). Isveren isletme, isyeri ve isin gerekleri nedeni ile aldıgı fesih kararında, isyerinde istihdam fazlalıgı meydana geldigini ve feshin kaçınılmazlıgını kanıtlamak zorundadır. Is sözlesmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır. tedbirlerin mevcut olup olmadıgının degerlendirilmesi, isverenin tekelinde degildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadıgı yönünde, isletmesel kararın gerekliligi de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlıgı ekonomik açıdan degil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadıgı ve isçinin çalısma olanagını ortadan kaldırıp kaldırmadıgı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak isçinin çalısma olanagının olup olmadıgı somut olarak ortaya konmalıdır.

Alt isveren uygulaması bir isletmesel karardır. (Dairemizin 24.11.2008 gün ve 2008/40264 Esas, 2008/31891 Karar sayılı ilamı). Alt isverene devrin isletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, Is Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl isveren-alt isveren iliskisinin kurulması sartına baglıdır. Somut uyusmazlıkta, davalı isverenin davacının çalıstıgı Saha Donanım ve Bakım Bölümün 02.09.2011 tarihli sözlesmelerle dava dısı bir tüzel kisiye alt isveren uygulaması ile verdigi, bu uygulamanın Bankaların Destek Hizmeti Almalarına Yönelik Yönetmeligi uygun oldugu, dolayısı ile asıl-alt isveren iliskisinin geçerli oldugu, bu bölümde çalısanların istihdam fazlası olacagı açıktır. Mahkemenin bu yöndeki gerekçesi de dosya içerisindeki bilirkisi raporundaki tespitlere uygundur. Ancak salt bu durum feshin nedene dayandıgını göstermez. Bu durumda dahi davalının tutarlı davranıp davranmadıgının, davacının görev tanımına ve yaptıgı ise göre baska isyerinde veya baska görevlerde somut olarak degerlendirilme olanagı olup olmadıgının da arastırılması gerekir. Dosya içerigine ve bilirkisi heyet raporuna davalı alt isverenden hizmet alımını Eylül 2009 basına almasına ragmen Saha Donanım Bakım Bölümünü tamamen kapatmamıs, bölümde çalısan 104 isçiden 86 isçinin is sözlesmelerini ise daha sonra degisen tarihlerde 09.09.2013-11.02.2014 arası feshetmistir. Is sözlesmesi feshedilen isçilerden büyük bir kısmı alt isveren isçisi olarak çalısmayı kabul etmis, diger kalan isçilerden bir kısmi davalının baska bölümlerinde degerlendirilmis, davacı gibi alt isveren ile çalısmayan isçilerin ise baska yerde degerlendirme olanakları olup olmadıgı arastırılmadan is sözlesmeleri feshedilmistir. Bunun yanında davalının aynı bölüm olmasa bile egitim durumu farklı da olsa aynı nitelikte Agustos 2013-Nisan 2014 arası BT isletim ve Teknik destek bölümüne 29 kisi alınmıstır. Mahkemece görüsüne basvurulan bilirkisi heyeti davalının bu tespitler ısıgında “davalı sirketin Bilisim Teknolojileri Birimi ve baglı alt bölümlerinin tamamen kapatılmadıgını, davacının tecrübesi göz önüne alındıgında, ise alım yapılan bazı pozisyonlar için gerekirse kısa süreli meslek içi egitim verilerek istihdamın sürdürülmesi alternatifinin de uygulanmamıs oldugunu ve feshin son çare olması geregine riayet edilmedigini belirtmislerdir. Emsal dosyalarda aynı fesih nedenini inceleyen bilirkisiler aynı sonuca ulasmıslar ve Istanbul 1. Is Mahkemesi (Mahkemenin 2013/675 Esas, 2014/332 Karar. Dairemizin 2014/30646 Esasında incelenmistir) ve Istanbul 17. Is Mahkemesi(Mahkemenin 2013/926 Esas, 2014/329 Karar. Dairemizin 2014/31315 Esasında incelenmistir) isverenin fesihte tutarlı davranmadıgı ve feshin son çare olması ilkesine uymadıgı gerekçesi ile feshin geçersizligine karar verilmistir. Toplanan delillere ve emsal kararlara göre davalının alt isveren uygulamasına ragmen bölümü tamamen kapatmaması, fesihleri aldıgı isletmesel karardan sonra degisik tarihlerde uygulaması, aynı nitelikte isçi alımı yapması neden ile tutarlı davranmadıgı, davacının ise alım yapılan bazı pozisyonlar için gerekirse kısa süreli meslek içi egitim verilerek istihdamın sürdürülmesi alternatifinin de uygulanmadıgı, baska yerde degerlendirilmesinin düsünülmedigi, degerlendirilen isçiler yönünden farkın ortaya konulmadıgı ve bu sekilde feshin son çare olması uyulmadıgı anlasılmaktadır. Fesih geçersizligi ve davacının ise iadesine karar verilmesi gerekirken, görüsüne basvurulan bilirkisi heyetinin raporu yeterli ve inandırıcı gerekçe ile karsılanmadan, yazılı gerekçe iledavanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı Is Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce asagıdaki sekilde karar verilmistir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSIZLIGINE ve davacının ISE IADESINE,

3.Davacının yasal süre içinde basvurusuna ragmen davalı isverence süresi içinde ise baslatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık(*)brüt ücreti tutarında BELIRLENMESINE,

4.Davacı isçinin ise iadesi için isverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinlesmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diger haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTIGINE,

5. Harç pesin alındıgından yeniden alınmasına yer olmadıgına,

6. Davacının yaptıgı 453.20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptıgı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Pesin alınan temyiz harcının istegi halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak03.11.2014 gününde oybirligi ile karar verildi.