TÜRK MİLLETİ ADINA

 

T.C.

KARŞIYAKA

2. İCRA HUKUK MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2019/510 Esas

KARAR NO : 2019/659

DAVALI :

VEKİLLERİ : Av. MUHAMMED ÇOTUL - Simon Bolivar Cad. 21/2 Çankaya/Ankara Çankaya/ ANKARA

  Av. CANAN CEYRAN BEKTAŞOĞLU - Simon Bolivar Cad.  No:21/2 Çankaya/ ANKARA

DAVA          : Şikayet (İcra Memur Muamelesi)

DAVA TARİHİ : 26/10/2018

KARAR TARİHİ : 19/12/2019

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH  : 02/01/2020

 

Mahkememizde görülmekte bulunan Şikayet (İcra Memur Muamelesi) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili 26.10.2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkil firmanın, münfesih olduğu dönemde yapılan cebri icra işlemlerin iptali, icra emrinin iptali için açılan davanın reddedildiğini, icra Müdürlüğünün red kararının yasaya açıkça aykırılık teşkil ettiğini, İcra müdürlüğünün , daha önce yaptığı işlem ve kararların hukuka ve yasaya aykırı olduğunu öğrendiği yahut farkettiği taktirde bunları düzeltmesi hukuka uygun hale getirmesi için hiçbir yasal engelin bulunmadığını, açıkça hukuka aykırı işlemlerin kaldırması  ve eskiye rücu etmesinin yasa ve hukuk gereği olduğunu, olayda müvekkili şirketin  dosyada takip borçlusu olarak görüldüğünü, ancak müvekkili şirketin icra takibi başlatılmadan çok önce resen tasfiye edilip feshedildiğini, sicil kaydının net olarak  12/08/2014 tarihinde silindiğinin  TİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜNDE net olarak belirtildiğini yani müvekkil şirketin  12/08/2014 tarihinde hem tüzelkişiliğini hem de hak ve fiil ehliyetini kaybettiğini, tüm unsurları ile hukuk hayatından silindiğini bir başka şekilde ifade etmek gerekirse, hiçbir halef bırakmadan vefat eden gerçek kişinin statüsü ne ise,  feshedilen tüzel kişinin ki de  o olduğunu, müvekkil şirketin , açılan ihya davası ile yeniden canlandırıldığını, İzmir 4. Ticaret Mahkemesinin 2017/1129 E., 2018/805 K. Sayılı ve 29/06/2018 tarihli ilamı ile verilen ihya kararının 15/09/2018’de kesinleştiğini, buna ilişkin kararın dava dilekçesi ekinde sunulduğunu, ancak bu ihyanın , yeniden aktif hale geldiği, ticari faaliyet gösterdiği, ekonomik ve mali hayatına ve işlemlerine geri döndüğü anlamını taşımadığını, sadece işbu icra takibinin alacaklısı firma ile olan ihtilafları açısında ihya edildiğini, bu meyanda ekteki vekaletnameyi çıkartan firma ile ilgili işbu beyan talepleri  sunmak zorunda kalındığını, müvekkili firmanın ihya kararının kesinleştiği tarihten önce, işbu icra dosyasında müvekkil şirket aleyhine yapılan tüm usuli, şekli ve cebri işlemlerin geçersiz olduğunu, yapılan tebligatlar, bildirimler, menkul hacizleri vel hasıl-ı kelam tüm işlemlerin  TAMAMEN HÜKÜMSÜZ olduğunu, kağıt üzerinde TEBLİGAT KANUNUN 35. MADDESİNE GÖRE DE OLSA YAPILMIŞ GİBİ GÖRÜNEN TEBLİGATLARIN  GEÇERSİZ olduğunu, ZİRA TK.nun 35. MADDESİNDE BİLE, HAYATTA OLAN GERÇEK, AKTİF OLAN TÜZEL KİŞİLER İÇİN TEBLİGATIN HÜKÜMLERİNİ DÜZENLENDİĞİNİ, bu itibarla bu güne kadar müvekkil şirket hakkında yapılan iş ve işlemler tamamının gayri hukuki ve batıl olduğunu  belirterek şirketin ihya kararının kesinleştiği tarih olan l5.09.2018 tarihine kadar yapılmış olan tebligatların, hacizlerin, tüm cebri icra işlemlerin, alacaklının talebi üzerine verilen ara kararların tamamın iptali ile icra emrinin takip borçlusu vekili olarak tarafına tebliğini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili 26/11/2018 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davacı borçlu vekilinin , Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü’nün 2017/656 E. sayılı dosyasına sunduğu tarihsiz( Uyap işlem tarihi 03.10.2018)  dilekçesinde;- ihya edilen takip borçlusu şirket vekili olarak dosyaya kabulünü  -şirketin ihya kararının kesinleştiği tarihe(15.09.2018) kadar yapılmış olan,      tebligatlar ve hacizler tüm işlemlerle, alacaklının talebi üzerine verilen ara kararların tamamının iptalini, icra emrinin takip borçlusu vekili olarak tarafına tebliğini” talep ettiğini, İcra Müdürlüğünün 16.10.2018 tarihli Karar Tensip Tutanağında;“-dosyamızdan yapılan tüm işlemlerin iptali talep edilmiş ise de, takip dosyası belirli bir aşamaya gelmiş olup, yapılan işlemlere karşı şikayet yolu ile İcra Hakimliği’ne gidilmesi gerektiği… -borçlu vekili tarafına icra emri talep etmiş ise de , TAKİBİN KESİNLEŞMİŞ OLMASI nedeniyle bu yöndeki talebin reddine "şeklinde karar verildiğini İcra müdürlüğünün kararına karşı davacı/borçlu tarafından iş bu şikayet yoluna başvurulduğunu ve ihya kararının kesinleştiği tarihe kadar yapılan işlemlerin iptali ile icra emrinin borçlu vekili olarak tebliğ talep ettiğini, şikayete konu icra takibi ve yapılan işlemlerin kesinleştiğini usulsüz yapılan tebliğin, mutlak batıl olmayıp muhatap tarafından öğrenildiği tarihte geçerli olduğunu İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1129E-2018/805K sayılı dosyasından, şikayete konu Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü dosyasından bahisle davalı/borçlu şirketin ihyasının istendiğini ve kararın   15.09.2018 tarihinde kesinleştiğini, yani davacı borçluya 15.09.2018 tarihinde icra emrinden ve takipten haberdar olduğunu,  icra dosyasına sunduğu 03.10.2018 tarihli talebinde de açıkça bu hususunun beyan edildiğini, 7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 32. Maddesinde; “Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur.” hükmüne yer verildiğini, mevcut düzenleme gereği, davacı/borçlunun icra emrini ve takibe konu işlemleri öğrendiğini beyan ettiği 15.09.2018 ve/veya dosyaya talep sunduğu tarih 03.10.2018 tarihi tebliğ tarihi olarak kabul edileceğini, İcra emri tebliğ işleminin usulsüzlüğüne dair şikayetin  İİK'nun 16/1. maddesi uyarınca usulsüz tebliğ işleminin öğrenildiği tarihten itibaren yedi günlük sürede icra mahkemesine yapılmak zorunda olunduğunu, davacı/borçlu tarafından,  süresi içinde başvuru yapılmadığından icra müdürlüğü 16.10.2018 tarihli karar tensip tutanağında "takibin kesinleşmiş olması nedeniyle taleplerin reddine " karar verildiğini kabul anlamına gelmemekle birlikte davacı borçlunun icra memurunun takibin kesinleştiği yönündeki kararına karşı da şikayetinin bulunmadığını Yargıtay 12. HD 2016/29482E-2018/3062K 22.3.2018 tarihli ilamında; 7201 Sayılı Kanun'un 32.maddesi gereğince tebliğ, usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğ işleminden haberdar olmuş ise geçerli sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi olarak kabul edilir. Görüldüğü üzere, usulsüz yapılan tebliğ, mutlaka batıl olmayıp, muhatap tarafından öğrenildiği tarihte geçerli olacaktır (HGK'nun 05.06.1991 tarih, 1991/12-258 E.-1991/344 K. sayılı kararı).Yargıtay 12. HD 2017/3764E- 2018/6132K 18.6.2018 tarihli ilamında; “Ödeme emri tebliğ işleminin usulsüzlüğüne dair şikayet, İİK'nun 16/1. maddesi uyarınca usulsüz tebliğ işleminin öğrenildiği tarihten itibaren yedi günlük sürede icra mahkemesine yapılmalıdır.7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 32. maddesi gereğince, tebligatın usulsüz olması halinde muhatabı tebliğinden haberdar olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, aksine yazılı bir delil olmadıkça, tebliğ tarihi olarak kabul edilir.”Hükümlerine yer verildiğini bu nedenlerle, kesinleşmiş takipte borçluya tekrar ödeme emri tebliğ edilmesi, yapılan işlemlerin iptal edilmesi usul ve yasa gereği mümkün olmadığını, hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeneninin korumayacağını kesinleşmiş bir takip karşısında, davacı tarafın şikayeti kötüniyetli ve süreci uzatmaya yönelik olduğunu, şikayet konusu takibin ilamlı bir icra olduğunu, alacak tahsil edilemediği için cebri icra yoluna başvurulduğunu bunun için ciddi zaman, emek ve para harcandığını ve manevi olarak yıpranıldığını TMK.nun 2.maddesinde “Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz”. hükmüne yer verildiğini, işlemin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesi, somut olay bakımından dürüstlük kuralına aykırı olmaması gerekitğini, zira, hükümsüzlüğün ileri sürülmesi, dürüstlük kuralına aykırı ve bu bağlamda hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise, dikkate alınmayacağını, Kökleşmiş yargı kararında da açıkça belirtildiği gibi hukuk somut olaya göre değerlendirmede bulunarak ve hakkaniyet gerektiriyorsa hakkın kötüye kullanılmasını korumayacağını, dosya kapsamında yapılacak değerlendirmede borçlu şirketin kötü niyetli olduğu borcunu ödememek için zaman kazanmak amacıyla bu yola başvurduğunun da açık olduğunu,  yerleşik Yargıtay İçtihatları, Doktrin ve Hukukun Genel İlkelerine göre şikayete konu taleplerin kabülü de mümkün bulunmadığını, “Dürüstlük kuralı yoruma ilişkin olup kanunun veya hukuki ilişkinin yorumlanması ve tamamlanması fonksiyonuna sahip olup buna karşılık hakkın kötüye kullanılması yasağı uygulanacak hukuk kuralını düzeltici fonksiyona sahip olduğunu, hakkın kötüye kullanılması yasağı (ister kanundan,ister hukuki işlemden kaynaklansın) olaya uygulanacak maddi hukuk kuralını etkisizleştireceğinden bu  yönüyle hakkın kötüye kullanılması yasağının  kural olarak düzeltici fonksiyona sahip olduğunu belirtmiş, davacı şirketin  münfesih duruma gelmiş olsa dahi  ticaret hayatından çıkmamış aynı adreste aynı nitelikteki faaliyetlere yalnızca farklı isim altında devam ettiğinden kötü niyetle açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Karşıyaka 4.İcra Müdürlüğünün 2017/656 takip dosyasının tetkikinde; Alacaklı Shkodra Inert Ltd Şti vekili Av.Özge Özşahin tarafından HK Makine Yedek Parça San ve Tic Ltd Şti aleyhine 6.039.659,00.USD dolarının tahsili yönünde İzmir 13.Asliye Hukuk Mahkemesinin 15.03.2016 tarihli 2015/382 esas 2016/102 sayılı TENFİZ kararına dayanılarak 4-5 örnekle başlatılan ilamlı icra takibi olduğu, icra takibinde davalı borçlunun ticaret sicil adresinin sorulması üzerine bildirilen adrese TK.nun 35.maddesine göre ödeme icra emrinin 20.07.2017 tarihinde tebliğ edildiği, takibin kesinleşmesi üzerine İzmir İcra tevzi bürosuna yazılan 25.08.2017 tarihli talimatla mahallinde haciz ve muhafaza talep edildiği, mahallinde yapılan 28.08.2017 tarihli hacizde adreste belirtilen borçlu bulunmadığından haczin yapılamadığının bildirildiği bilahare alacaklı vekilince borçlunun Cumhuriyet Mah.İskele Cad.Yazıbaşı No.2 Torbalı İzmir adresinde haciz ve muhafaza yapılmasına ilişkin talebinin kabulu ile 28.08.2017 tarihinde Torbalı İcra Müdürlüğüne talimat yazıldığı, Torbalı İcra Dairesinin 29.08.2017 tarihli haciz tutanağı ile bir kısım menkullerin stihkak iddialı olarak haczi ile muhafaza altına alındığı ve Cüneyt Meralbaysal isimli makine mühendisinden  makinalarla ilgili kıymet takdiri raporu alındığı  Dragon Makine vekili Av.Hülya Duygunoğlu tarafından 07.09.2017 tarihli dilekçesi ile TK.nun 35.maddesine göre yapılan tebligatın iptalinin ve yapılan hacizlerin fekkini içerir istihkak iddiasında bulunulduğu alacaklı vekilince istihkak iddiasının reddini içeren 17.09.2017 tarihli dilekçenin sunulduğu, Karşıyaka 4.İcra Müdürlüğünün 18.09.2017 tarihli karar tensip tutanağı ile istihkak iddiasında bulunan 3.şahıs vekilinin TK.nun 35.maddesine göre yapılan tebligatın iptaline ve istihkak iddiası talebiyle dosyanın icra mahkemesine gönderilme taleplerinin reddine, Dragon vekiline İİK.nun 99.maddesi gereğince istihkak davası açması için 7 gün süre verilmesi yönünde Torbalı İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına dair karar verildiği, bu tensip kararına karşı memur muamelesini şikayet yoluna gidildiği Karşıyaka 2.İcra Hukuk Mahkemesinin 2017/492 esas 453 karar sayılı 06.10.2017 tarihli karar ile şikayetin kısmen kabulune, kısmen reddine karar verildiği, talep doğrultusunda bilahare Torbalı İcra Müdürlüğüne yazılan talimatla ek hacizler yapıldığı, 14.03.2018 tarihli karar tensip tutanağı ile "Dosya içerisinde bulunan 05.04.2017 tarihli İzmir Ticaret Sicil Memurluğunun cevabi yazısında borçlunun faaliyet durumunun 6102 sayılı kanunun geçici 7.maddesi uyarınca sicil kaydı resen silinmiş olarak bildirildiğinden borçlunun münfesih olduğu, münfesih olan şirketin taraf sıfatının bulunmadığından takibin durdurulmasına, münfesih sebebinin ortadan kalktığının bildirilmesi halinde takibe devam edilmesine karar verildiği bu esnada İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinde şirket ortaklarından  isimli kişinin borçlu şirketin ihyası istemli dava açıldığı bu davanın kabulle sonuçlandığı ve İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1129 esas 2018/805 sayılı ihya kararının 10.09.2018 tarihinde kesinleştiği, Davacı vekili tarafından verilen tarihsiz dilekçe ile şirketin ihya kararının kesinleştiği l5.09.2018 tarihine kadar yapılmış olan tebligatlar hacizler ve tüm işlemlerin ve alacaklı vekilinin talebi üzerine verilen kararların tamamının iptaline karar verilmesinin talep edildiği bu yöndeki talebin 16.10.2018 tarihli tensip tutanağı ile reddine karar verildiği alacaklı vekilinin haczedilerek muhafaza altına alınan menkullerinin satışına yönelik talebin de yine 01.11.2018 tarihli tensiple l03 haciz ihbarı henüz yapılmadığından bahisle reddedildiği anlaşılmıştır.

GEREKÇE VE KARAR

Dava; Memur muamelesini şikayete ilişkindir.

Davacı iddiaları, davalı savunmaları, icra dosyası, dosya içerisinde bulunan İzmir Ticaret Sicil Memurluğu kayıtları, İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin ihya kararı ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirilmiştir.

Şikayete konu icra takibi ve yapılan işlemlerin kesinleştiği, usulsüz yapılan tebliğin,  mutlak batıl olmayıp muhatap tarafından öğrenildiği tarihte geçerli olacağı, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1129E-2018/805K sayılı dosyasından, şikayete konu Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü dosyası borçlusu...şirketinin ihyasının istendiği ve kararın   15.09.2018 tarihinde kesinleştiği, yani davacı borçlunun 15.09.2018 tarihinde icra emrinden ve takipten haberdar olduğu,  icra dosyasına sunduğu 03.10.2018 tarihli talebinde de açıkça bu hususunun beyan edildiği

 7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 32. Maddesinde;“Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur.”  hükmünün amir hüküm olduğu  mevcut düzenleme gereği, davacı/borçlunun icra emrini ve takibe konu işlemleri öğrendiğini beyan ettiği 15.09.2018 veya dosyaya talep sunduğu tarih 03.10.2018 tarihi tebliğ tarihi olarak kabul edileceği, icra emri tebliğ işleminin usulsüzlüğüne dair şikayetin  İİK'nun 16/1. maddesi uyarınca usulsüz tebliğ işleminin öğrenildiği tarihten itibaren yedi günlük sürede icra mahkemesine yapılmak zorunda olunduğu, usulsüz tebligattan haberdar olmasına karşılık icra mahkemesine tebligatın iptali şikayetinin yapılmadığı, 16.10.2018 tarihli memur işleminin Usul ve yasaya uygun olduğu görülmekle şikayetin reddine karar verilmesi  gerektiği görüşü ile mahkememizin 11.12.2019 gün 2018/454 esas 2018/530 karar sayılı kararı verilmiştir.

İşbu karara karşı davacı tarafça istinaf yoluna başvurulmuştur.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 8.HD:nin 17.09.2019 tarih ve 2019/463 esas 2019/2218 karar sayılı kararı ile "Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğünün 2017/656 Esas sayılı dosyasının incelemesinde, alacaklı Shkodra İnert Ltd. Şti. tarafından borçlu HK Makine Yedek Parça San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine 640.945,00 TL USD asıl alacak üzerinden başlatılan ilamlı icra takibi olduğu, borçlu vekilinin 03/10/2018 tarihli dilekçesi ile, müvekkili şirketin 12/08/2014 tarihinde ticaret sicilinden silindiği ve tüzel kişiliğinin bulunmadığını, İzmir 4. Ticaret Mahkemesinin 2017/1129 E. 2018/805 K. sayılı, 29/06/2018 tarihli ilamı ile şirketin yeniden ihyasına karar verildiğini ve bu kararın 15/09/2018 tarihinde kesinleştiğini, bunun yeniden aktif hale geldiği anlamı taşımayacağını, tebligatların hükümsüz olduğunu bu nedenle 15/09/2018 tarihine kadar yapılan tüm işlemlerin iptalini talep ettiği, icra müdürlüğünün 16/10/2018 tarihli kararı ile talebin reddine karar verildiği, bu kararın davacı borçlu şirkete 25/10/2018 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Davacının başvurusu, İİK'nın 16. maddesi uyarınca icra memur işlemini şikayet niteliğindedir. Şikayet başvurusu, şikayete konu işlemin öğrenilmesinden itibaren 7 gün içinde yapılmalıdır. Kaldı ki, şikayet konusu işlemin niteliği itibariyle süresiz şikayete tabidir.

Somut olayda, şikayete konu icra memur işleminin davacıya 25/10/2018 tarihinde tebliğ edildiği, şikayetin bu tarihten itibaren 7 günlük yasal süre içinde 26/10/2018 tarihinde yapıldığı anlaşılmakla, şikayete konu işlemin esasının incelenmesi gerekirken süre aşımı gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmesi isabetli değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusu üzerine kararın usul ve yasaya uygun olmadığı anlaşılmakla, esasa ilişkin diğer yönler incelenmeksizin, HMK'nın 353/1-a/6 maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir." denilmek suretiyle mahkememiz kararı kaldırılarak yeniden yargılama yapılması yönünde dosya mahkememize iade edilmiştir.

Yeniden yapılan yargılama sırasında taraflar eski beyanlarını tekrarlamışlardır.

Talep doğrultusunda İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin ihya kararı celbedilerek dosya içerisine bırakılmış ihyaya ilişkin İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017-1129 esas  2018/805 karar sayılı kararının 10.09.2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

İcra dosyasının tetkikinde; Davalı şirketin ihya olduğu, ihla kararının hukuken terkin kararını kaldırdığı ve geçmişe yönelik olarak sonuç doğurduğu, davacı şirketin 15.09.2018 tarihinde karardan ve icra takibinden haberdar olduğu haberdar olması ile birlikte kendisine yapılan tebligatların geçerli olduğu, bu tarihten itibaren davacı borçlu tarafından yasal süre içinde borca ve takibe itirazın bulunmadığı ve takibin kesinleştiği anlaşılmış dolayısıyla şikayet davasının yerinde olmadığı kanaatine varılmış olmakla yerinde görülmeyen davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılarak davalı vekili lehine maktu ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine dair hüküm aşağıdaki şekilde kurulmuştur.

HÜKÜM:(Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere )

1-Açılan davanın yerinde görülmemesi nedeniyle REDDİNE

2-Harçlar kanunu gereğince harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına

3-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına

3-Davalı vekili lehine maktu 906,00.TL ücreti vekalet takdirine, davacıdan alınarak davalıya verilmesine dair

                    İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar (bu konuda yapılacak istinaf  başvurusunun harç ve masrafı karşılanmak suretiyle hükmün tefhim veya  tebliğinden itibaren 10 günlük süreye tabi olduğu ve incelemenin İzmir Bölge Adliye Mahkemeleri 12. Hukuk Dairesi' ne gerçekleştirileceği öngörülerek)  taraf vekillerinin yüzlerine  karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı . 19/12/2019